EL DILEMA DE LOS POSTES: UN ANÁLISIS DIALÉCTICO DE LA CESIÓN DE LA EXPLOTACIÓN
DOI:
https://doi.org/10.56238/arev7n12-257Palabras clave:
Gobernanza de Infraestructura, Compartición de Postes, Cesión de la Explotación, Autonomía Funcional de los Bienes Públicos, Derecho Administrativo y RegulatorioResumen
La gobernanza de los postes, infraestructuras esenciales para los sectores de energía y telecomunicaciones, está marcada por un desorden sistémico cuya solución sería la cesión de la explotación a un nuevo agente. Esta medida, sin embargo, ha generado un impasse entre tesis jurídicas antagónicas. Así, el objetivo es analizar dialécticamente la controversia y proponer un nuevo marco teórico para superarla. Para ello, el estudio contrasta un análisis jurídico-formal, centrado en los contratos y la legislación, con la evaluación de las consecuencias prácticas de cada interpretación. El principal resultado es la aplicación del principio de la autonomía funcional de los bienes públicos, que demuestra que la explotación de los postes para telecomunicaciones es un bien autónomo, no otorgado en los contratos de concesión de distribución de energía. De este modo, se concluye que la cesión es legítima no solo como la transferencia formal de la posición contractual, sino como un acto administrativo de organización de este bien distinto, apto para instituir un modelo de gobernanza potencialmente más adecuado.
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Referencias
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Processo nº 53500.014686/2018-89. Proposta de resolução conjunta, reavaliação da regulamentação sobre compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de Telecomunicações. Disponível em: https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?exIsiWoPbTSMJNP15y_TiUpWIfXjgqaCc-xbh3o0V5ttS0uQqIkRDNDdsrlbDPN0z9DjOh_HT6NYS_BYkN5mlKPdjPD476ziNqe1oIPOjezpYdN38ejWZcGvyVBiaT_6. Acesso em: 8 jul. 2025.
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Processo n.º 48500.003090/2018-13. Reavaliação da Regulamentação sobre Compartilhamento de Postes entre Distribuidoras de Energia Elétrica e Prestadoras de Serviços de Telecomunicações. Disponível em: https://sicnet2.aneel.gov.br/sicnetweb/pesquisa.asp. Acesso em: 8 jul. 2025.
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Processo n.º 48500.002691/2024-57. Reavaliação da Regulamentação sobre Compartilhamento de Postes entre Distribuidoras de Energia Elétrica e Prestadoras de Serviços de Telecomunicações. Disponível em: https://sicnet2.aneel.gov.br/sicnetweb/pesquisa.asp. Acesso em: 8 jul. 2025.
ARRUDA CÂMARA, J.; PERESI DE SOUZA, A. P. Existem cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos?. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 279, n. 2, p. 185–208, 2020. DOI: 10.12660/rda.v279.2020.82011. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/82011. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro. Brasília: Presidência da República, [1942]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL, Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, [1988]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL, Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, [1995]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL, Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Brasília: Presidência da República, [1997]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL, Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Presidência da República, [2002]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL, Presidência da República Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n.º 14.133, de 1 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Presidência da República, [2021]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto n.º 12.068, de 20 de junho de 2024. Regulamenta a licitação e a prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica de que trata o art. 4º da Lei n.º 9.074, de 7 de julho de 1995, regulamenta a Lei n.º 8.631, de 4 de março de 1993, a Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e a Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, estabelece diretrizes para a modernização das concessões de serviço público de distribuição de energia elétrica, e altera o Decreto n.º 62.724, de 17 de maio de 1968, o Decreto n.º 2.655, de 2 de julho de 1998, e o Decreto n.º 5.177, de 12 de agosto de 2004. Brasília: Presidência da República, [2024]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/decreto/D12068.htm. Acesso em: 8 jul. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 9/3/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/5/2022. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2147534. Acesso em: 8 jul. 2025.
CARVALHO, André Castro; MORAES E CASTRO, Leonardo Freitas de (Orgs.). Manual do Project Finance no Direito Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2016, v. 1, p. 409-437.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.
COELHO, I. P. Cessão da posição contratual: estrutura e função. Revista Brasileira de Direito Civil, [S. l.], v. 5, n. 03, 2017. Disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/89. Acesso em: 8 jul. 2025.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
GUIMARÃES, F. V. Uma releitura do poder de modificação unilateral dos contratos administrativos no âmbito das concessões de serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 219, p. 107–125, 2000. DOI: 10.12660/rda.v219.2000.47498. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47498. Acesso em: 8 jul. 2025.
LOPES, Alexandre Rosa. Compartilhamento dos Bens Públicos: uma análise da governança dos postes. São Paulo: Dialética, 2024.
LOPES, Alexandre Rosa. Compartilhamento dos Postes: fundamentos teóricos e soluções práticas. Curitiba: Juruá, 2022.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do contrato administrativo à administração contratual: Administrative contract and contractual administration. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | RDAI, São Paulo: Thomson Reuters | Livraria RT, v. 3, n. 9, p. 341–352, 2019. DOI: 10.48143/rdai/09.fmn. Disponível em: https://rdai.com.br/index.php/rdai/article/view/179. Acesso em: 8 jul. 2025.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. t. XXIII. 3ª ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 1984.
POSNER, Richard. The problematics of moral and legal theory. Cambridge: Harvard University Press, 2002.
SUNDFELD, C. A.; ARRUDA CÂMARA, J. Cessão de contratos administrativos: possibilidades e limites. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 22, nº 58, p. 55-64, Abril-Junho/2021. Disponível em: https://epm.tjsp.jus.br/Publicacoes/CadernoJuridico/68547?pagina=1. Acesso em: 8 jul. 2025.
SCHWIND, Rafael Wallbach. Transferência das concessões e do controle acionário das concessionárias: cabimento, aprovação prévia e requisitos necessários. In: CARVALHO, André Castro; MORAES E CASTRO, Leonardo Freitas de (Orgs.). Manual do Project Finance no Direito Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2016, v. 1, p. 409-437.
