A DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO MIN. LUIZ FUX NA ADI 6298/DF E SEU ENFRENTAMENTO À LUZ DOS PONTOS DE CONVERGÊNCIA ENTRE A CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO E O POSITIVISMO NORMATIVISTA GARANTISTA

Resumo

Como o alto grau de judicialização é um fenômeno próprio do Constitucionalismo Contemporâneo, a preocupação com os mecanismos de compreensão e controle do processo decisório se torna indissociável à compreensão do Direito e do discurso jurídico. E se o positivismo jurídico clássico já não é capaz de responder aos problemas de uma sociedade marcada pela multiplicidade de demandas, parece igualmente precipitada a aposta nas teorias argumentativas, pelas quais, mediante o emprego da técnica ponderativa, se tende a abrir caminho ao velho decisionismo. Em contrapartida, é possível identificar elementos relevantes para a busca de limites ao poder decisório tanto na matiz reformulada do positivismo normativo, epitetada de garantista e capitaneada pelo mestre florentino Luigi Ferrajoli, quanto na Crítica Hermenêutica do Direito exposta por Lenio Streck. Trata-se de teorias que, a despeito das diferenças, aproximam-se na contrariedade às apostas voluntaristas no contexto da decisão jurisdicional. A partir disso, propõe-se o presente artigo, em contestação à atuação provisória e monocrática do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298 do Distrito Federal, por meio da qual restara sustada a instituição do Juiz das Garantias em nosso ordenamento processual penal. Tem-se como o objetivo o de analisar, sob o prisma crítico, a (in) sustentabilidade dos fundamentos utilizados na liminar concedida pelo Ministro Relator. Propõe-se, assim, balizar em que medida as preferências morais do decisor deram a tônica da decisão. E como referida decisão parece decorrer da sub-reptícia incidência das teorias argumentativas calcadas na ponderação, de predatória corrosão do Direito pela moral, enfraquecimento da força normativa da Constituição e em demonstração potencial do uso distorcido do potestad jurisdicional, cumpre-nos, em mote de constrangimento epistemológico, sugerir a presente abordagem, com ênfase na extração de balizas constantes do garantismo normativo e da CHD para o enfrentamento de decisionismos aos quais pode a jurisdição constitucional se sujeitar. Em termos de metodologia, a presente pesquisa, de cunho analítico e crítico, se valeu de revisão bibliográfica e documental, sendo que a atualidade do tema decorre não apenas do fato de a decisão prescrutada ainda não ter sido alvo de revisitação pelo colegiado da Corte, mas, sobretudo, pelo transbordamento dos problemas de incontrolabilidade decisional que assumem o protagonismo do debate jurídico atual.